刘征峰：家庭法中的类型法定原则——基于规范与事实二分的视角 | 前沿
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本文选编自：《家庭法中的类型法定原则——基于规范与生活事实的分离和整合视角》，载《中外法学》2018年第2期。
【作者简介】刘征峰，中南财经政法大学法学院讲师。
全文共3782字，阅读时间约12分钟。
类型法定是家庭法最为核心的原则，在现今多元社会中却渐趋式微。功能主义进路的引入和道德论证的式微使得规范与事实之间的界限进一步模糊，在这一背景下，类型法定原则在家庭法中的未来如何？中南财经政法大学法学院的刘征峰教授在《家庭法中的类型法定原则——基于规范与生活事实的分离和整合视角》一文中，基于规范与事实二分的视角，探究了类型法定原则的家庭法面向，并力图为类型法定原则在家庭法中的未来提供新的正当化视角。
一、家事法中的类型法定原则
(一)事实与规范:一种形式化的界定
类型法定(numerus clausus)在拉丁文中意指封闭的数量，在民法中指法律进行类型的强制，即法律关系(法律权利)的种类和内容由法律事先预设,当事人无内容形成上的自由。类型法定的前提是，法律必须在规范(dejure)和事实(defacto)之间做出区分，法律对自然意义上的人(homo)和法律意义上的人(persona)进行了根本性的区分即为典例。就家庭法而言,只有符合法律所负载的特定社会文化意义的家庭关系才能成为法律上的家庭关系，规范上的家庭从来就不是自然的，所谓伦理的自然,不过是为父权专制披上了外衣。也因此，家庭法需要采用的是一种形式化而非功能化的进路，不关心特定的关系是否在事实上满足了家庭的功能,而是预设了形式化的概念，只有满足形式化概念要素的家庭关系才是家庭法所保护的对象。
(二)合法与非法:类型法定原则的意义
家庭法中类型法定的意义在于区分合法与非法，“只有当儿子基于合法的婚姻关系出生时,该亲属关系才既基于自然法而又基于市民法而产生”。在传统家庭法秩序下，特定的伦理观念被贯彻，一切权利义务的分配都在类型化的前提下进行，婚生与非婚生子女一度等同于合法与非法子女。从法律适用角度看,与物权法定原则相同，类型法定禁止类推适用，即使事实层面具有相似性,同居关系也不能类推适用有关婚姻的规定,否则其合法与非法的区隔作用将遭重创。不过,如果家庭法已对同居关系等生活事实进行了类型化调整,仅在具体法律效果上存在漏洞,则仍可能类推。
二、类型法定原则在家庭法中的衰落
二战后财产类型虽然增加,但类型法定仍是财产法的基础，而家庭法中几乎所有的改革均指向这一原则，我们目睹了这一原则在现代家庭法中的衰落。
(一) 个人自治的增长和婚姻绝对性的松动
原因 | 表现 | 结果 |
20世纪的妇女平权运动使妇女逐渐取得了完整的法律人格，个人自治在家庭法中得到不断扩张 | 婚姻内容契约化 离婚原则的无过错化 | 婚姻法的法定主义一直在减弱 |
两性生活类型的扩张 | 婚姻不再是具有法律效果的唯一两性生活形态 | |
婚姻规范结构类债权化 | 婚姻在内外两方面均出现了效力绝对性的松动 |
(二)婚生子女与非婚生子女的平权
20世纪,婚生子女与非婚生子女的平权改革使二者都被纳入到了统一的亲子关系范畴之中，自然的类型与形式化的法律类型趋近。更多的国家通过宪法上任何人不得基于其出生而遭受歧视的规定来逐步实现对非婚生子女的保护，国际性和区域性的人权公约也推进了对非婚生子女的保护，儿童利益优先成为处理儿童相关问题的首要原则。
在亲子关系法中,类型法定的式微既指向非婚生子女和婚生子女享有均等的权利,也指向父母婚姻状态和亲子关系的脱钩。多数国家就父母离婚原则上不影响父母子女的法律关系达成共识，但在部分国家,婚姻的欠缺仍然是阻碍身份关系形成,尤其是父子关系形成的重要障碍。事实上,将法律上的亲子关系与婚姻完全挂钩的做法不仅损害了非婚生子女的利益,也损害了父母的权利(表现为宪法和人权公约中的家庭权)，现在的改革趋势是父母婚姻的欠缺原则上不应当成为确立法律上亲子关系的障碍，那种建立在婚姻基础上的形式化亲子关系概念已经被弱化。
三、类型的封闭与动态开放：中国法实践
(一)类型封闭性的强化
新中国成立后颁布的1950年《婚姻法》具有鲜明的革命性和先进性，但此后很长一段时间,《婚姻法》、《收养法》对于事实婚姻关系、事实养父母子女关系以及事实亲属关系(如养祖父母与养孙子女关系)的承认使得类型本身处于一种开放状态，类型法定中所隐含的事实和规范的区隔作用被极大地弱化。这导致法律关系在法院最终确定以前处于浮动状态，尤其是在我国采用了基于“物权方案”的婚后所得共同制的情况下,对第三人的影响会被放大，同时在陌生人社会中对事实关系更加难以查证，这些都对法秩序的稳定明显不利。因此,我国法律最终选择关闭婚姻和收养的事实类型。
(二)动态开放类型的保留及其适用
规范与事实的趋近存在两条道路:一为扩展类型数量;二为开放类型要素，我国往往倾向于后一路径。虽然现行法的改革趋势是强化类型的封闭性,但仍预留了相当多的开放类型,在一定程度上消弭了类型封闭所带来的体系僵化弊端。不过，类型要素的开放性要求法院对多个相互作用要素的整体把握，这也使其容易成为法律续造的工具。典型的案件如“罗荣耕、谢娟如与陈莺监护权纠纷案”，法院最终选择扩大解释“继父母子女关系”这一方案,正是基于“有抚养教育关系的继父母子女”这一类型本身的相对开放性特征。
此外,法院选择开放类型作为续造工具是由于法律所规定的开放类型在总体家庭生活形态中所占比例较小。如果最为常见的婚姻或者父母子女关系也采纳开放类型模式,那么由此造成的更多纠纷将涌向法院,造成难以承受的重负。当然,伴随着当代婚姻家庭生活状态的急剧变化,原本作为开放类型所调整的家庭生活形态可能从边缘走向核心。例如,我国逐步上升的离婚率往往伴随着重组家庭比例的上升,原本的继父母子女类型在总体生活形态中的比例会进一步扩大。此时,法律对开放类型所含要素进行局部限定的必要性将上升。
四、类型法定原则在家庭法中的未来
(一)多元社会与类型法定原则的危机
家庭法出现类型法定原则的动摇,根本上是由于社会中人们的观念发生了巨大的变化，尤其表现在社会宽容性的持续性增长，多元社会的理想图式逐渐取代了伦理方面的专制，现在似乎很难将根植于某一伦理道德的家庭类型进行强制。但这是否意味着家庭法应当中立,不支持某一种特定的家庭伦理观，转向罗尔斯所主张的那种“程序正义”呢?
事实上，我们所谓的类型法定的危机不过是传统类型的危机。至少在家庭法中,那种完全中立化的主张仍未实现，法律中的家庭仍然根植于背后的理念图景。从过去父权制的家庭结构转变为现在一种平等基础上的商谈性家庭结构。虽然法定类型的要素以及类型种类已经发生调整,但类型本身并非完全空洞。比如，婚姻法的危机主要由私人自治引发，但即使那些承认多样两性生活形态的国家,被类型化的生活形态仍充斥了道德和价值判断，婚姻中仍然保留了忠诚、共享和协力互助这些道德期许。亲子关系法危机的根源在于亲子关系形态的事实上的多样化，对非婚生子女的承认本身即是一种道德多元的表现。但婚姻并没有与亲子关系完全脱钩的事实表明,法律仍然希望子女生活在婚姻家庭的形态中。质言之,出于实际利益的功利考虑,国家或多或少的倾向于反向形塑家庭类型。从这一角度来看,类型强制已经演变为一种引导机制(guided-choice regime)。
(二)功能主义进路的扩张
规范和事实的区分在家庭法中变得越来越模糊，由于道德多元的事实,家庭法进行类型化的依据不能再是理想化的图景,而是社会事实。功能主义方法关注的正是事实方面，家庭法中的功能主义路径主张，“如果一群人扮演了特定的功能,那么法律就应当将其定义为家庭”。这一立场带有明显的反形式主义特征,“是否存在”的判断取代了“合法与非法”的二元代码。功能主义进路为我们分析事实中的家庭关系提供了视角,诸如“事实婚姻”和“事实亲子关系”的争论焦点浮出水面，即满足了传统家庭功能的关系是否应当得到法律的承认。其最为明显的应用是，由于保护儿童利益的首要性,必须给予儿童一个相对稳定的生活环境,履行父母功能的事实之重要性上升，婚姻推定进路和血缘进路不再具有绝对性,必须一定程度上考虑既有的抚养事实。
功能主义进路的引入是否为类型法定原则敲响了丧钟呢?答案似乎并不够明朗。一方面,功能主义进路的扩张的确对传统的类型法定原则产生了冲击；另一方面,功能主义所关注的事实关系在很多国家本身已经被类型化为一种关系,具有一定的法律效力。如果要归入这一关系,则仍然需要进行要素(例如,关系存续的时间)上的强制。家庭作为一种类型或者机制的发展并不代表它的规范核心会消失,只不过用以界定这些类型的基本规范特征发生了变化。这样看来,事实功能与形式化的要素之间将呈现出一种互动关系。
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责任编辑：王羽嘉
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今